O Supremo Tribunal Federal (STF) estabeleceu, em 2020, no julgamento do Tema 228 da Repercussão Geral, que é devido o ressarcimento dos valores pagos a maior de PIS/Cofins na sistemática de substituição tributária.

A base legal desse direito encontra-se no art. 150, parágrafo 7º da Constituição Federal.

Com base nesse entendimento, a Receita Federal do Brasil emitiu o Parecer SEI nº 16182/2021/ME, apoiando-se na Nota Cosit/Sutri/RFB nº 446/2020, o qual reforçou o direito dos varejistas de cigarros e cigarrilhas à restituição.

Posteriormente, a Nota SEI Cojud 21/2022 esclareceu que o tema 228 não se aplica ao varejo de cigarros. Contudo, as situações consolidadas sob o Parecer SEI nº 16182/2021/ME devem ser respeitadas e a restituição assegurada, conforme o art. 24 da LINDB, introduzido pela Lei 13.655/2018.

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Para recuperar os créditos de forma correta, é fundamental ter cautela e observar o regime cumulativo aplicável às operações com substituição tributária do PIS e da Cofins.

O regime cumulativo é mencionado tanto no art. 10, VII, b da Lei 10.833/2003 quanto no art. 8º, VII, b da Lei 10.637/2002. Esses dispositivos estabelecem que as operações com substituição tributária devem seguir as regras da legislação anterior, ou seja, do regime cumulativo dessas contribuições.

Logo, todas as operações realizadas na cadeia econômica pelas empresas substituídas devem ser consideradas no cálculo do crédito.

Além dos varejistas, os atacadistas também são considerados substituídos tributários, conforme disposto na Lei Complementar 70/1991, na Lei 9.532/1997, na Lei 9.715/1998 e na Lei 10.865/2004.

O art. 29 da Lei 10.865/2004 especifica que os atacadistas estão incluídos nessa condição e, portanto, as operações intermediárias na cadeia econômica também devem ser deduzidas do crédito.

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