A substituição tributária (ST) é a metodologia utilizada pelo sistema   tributário nacional, onde o agente da cadeia anterior, cobra a mercadoria junto com ICMS do seu comprador e recolhe este tributo aos cofres do Estado.

No caso dos postos revendedores, a cobrança do ICMS/ST ocorre no momento do faturamento dos combustíveis aos postos.

A distribuidora age como mero agente arrecadador do tributo, pois o valor cobrado pelo ICMS/ST somente circula pela contabilidade da distribuidora.

Portanto, não é considerada como receita, já que quem paga o tributo é o posto, e à distribuidora apenas repassa ao Estado.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 574.706 com repercussão geral, cujo acórdão foi publicado em 02/10/2017, sedimentou o tema 69, assim assentado: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”

A polêmica surgiu em relação ao ICMS/ST, quando dois recursos oriundos do TRF/4, que abrange os Estados do Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, chegaram ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento. Um desses recursos foi julgado pela 2ª Turma e o outro pela 1ª Turma do STJ, sendo um favorável e outro desfavorável ao contribuinte.

A 2ª Turma decidiu que as substituídas, no caso, os postos de gasolina e demais empresas que se encontram nesse regime, não têm direito ao reembolso do PIS/COFINS incidentes sobre o recolhimento do ICMS/ST, porque o TEMA 69 de repercussão geral, não contempla esta modalidade de tributo. Contudo, de forma diametralmente oposta, a 1ª Turma decidiu que o contribuinte tem este direito.

Com a última decisão, que foi favorável ao contribuinte, a União interpôs o recurso de embargos de divergência entre o acórdão REsp 1.428.247 – RS, da 1ª Turma, favorável ao contribuinte e o REsp 1.456.648/RS, da 2ª Turma, favorável à União. 

Assim, dentro deste contexto jurídico, encontra-se pendente o recurso de Embargos de Divergência EREsp nº 1428247/RS, onde se uniformizará a jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça entre a 1ª e 2ª Turma da maior corte infraconstitucional do país. 

Destaque-se que os Embargos de Divergência têm o objetivo de extirpar divergência entre as decisões no âmbito jurisprudencial, tendo em vista que entendimentos diversos nos tribunais superiores descreditam a atuação judiciária e causam grande insegurança jurídica.

Enfim, enquanto não for resolvida esta divergência no âmbito do STJ, o contribuinte fica em uma sinuca de bico, senão vejamos:

1º) Se propuser a ação, esta poderá ser julgada improcedente. Então o contribuinte, além de não conseguir excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS/ST, ainda terá de arcar com as custas judiciais e honorários advocatícios;

2º) Se não propuser a ação então todos os eventuais créditos anteriores aos 05 (cinco) anos, contados da propositura da ação, que poderiam ser restituídos estarão prescritos.

Diante desta situação, o maior prejudicado é o contribuinte. Portanto, neste momento, enquanto não houver um julgamento no Superior Tribunal de Justiça que pacifique a matéria pelo julgamento dos embargos de divergência instaurado, haverá esta insegurança jurídica.

Este artigo foi escrito pelo Advogado Antonio Fidelis-OAB/PR-19759 em conjunto com o Advogado especialista em holding Guilherme Faustino Fidelis-OAB/PR 53532 e OAB/SP 360.025 do Escritório Fidelis & Faustino Advogados Associados- Londrina-Pr. Fone: 43-3341-2550 ou 43-99118-7388 Website https://fidelisfaustino.com.br-  e-mail: fidelis@sercomtel.com.br.

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A exclusão do icms da base de cálculo do pis/cofins nos combustíveis.