A Cláusula de Exclusividade em Contratos com Postos Revendedores frente limitação da Livre Concorrência.

O mercado de distribuição de combustíveis no Brasil caracteriza-se por uma estrutura verticalizada, havendo postos revendedores que não ostentam marca comercial, denominados de Bandeira Branca e outros que ostentam, chamados de Postos Bandeirados.

No caso de Postos Bandeirados grandes distribuidoras estabelecem relações contratuais por meio de contratos de longo ou curto prazo que incluem, inevitavelmente a cláusula de exclusividade. Essa cláusula vincula o revendedor à aquisição de combustíveis de uma única distribuidora, criando restrições verticais que podem impactar a dinâmica concorrencial do setor.

A Constituição Federal garante a Livre Concorrência (artigo 170, IV da CF), e a legislação brasileira de defesa da concorrência, especialmente a Lei Federal 12.529 de 30 de novembro de 2011, estabelece parâmetros para análise de condutas que possam limitar, falsear ou prejudicar a livre concorrência. Nesse contexto, as cláusulas de exclusividade representam um objeto de estudo relevante, pois se situam na fronteira entre práticas comerciais legítimas e potenciais infrações à ordem econômica.

O debate acadêmico e jurisprudencial sobre o tema revela tensões entre diferentes perspectivas: de um lado, argumentos relacionados à eficiência na distribuição, garantia de investimentos e padronização de qualidade; de outro, preocupações sobre fechamento de mercado, barreiras à entrada de novos competidores e limitação da liberdade econômica dos revendedores.

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A importância dessa análise faz com que rotineiramente nos deparamos com a interferência das companhias na precificação final do produto, seja ela por conta na onerosidade excessiva – que é quando a distribuidora não vende produtos de como competitivo, ao contrário, o preço de custo está acima do que praticados pela concorrência – ou, também, quando influencia a precificação final, por ajuste de preço.

Tais condutas não são novidades para segmento de comércio de combustíveis, tanto é que recentemente, a Raízen – que possui cerca de 14,98% do Market Share do mercado de combustíveis – assinou um Termo de Compromisso de Cessação de Prática junto ao CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) e ao MJSP (Ministério da Justiça e Segurança Pública) em que se compromete a não fixar preço de combustível aos postos da rede Shell.

Tal conduta demostra a interferência prejudicial a livre concorrência fixada como Direito Fundamental na Constituição, caracterizando com uma ofensa à ordem econômica e ferindo o artigo 36, I da Lei Federal 12.529 de 30 de novembro de 2011, chamada de Lei Anticoncorrencial.

Não é por menos que a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis autoriza, por meio da Resolução 948 de 05 de outubro de 2023, a revenda de produtos de outras Distribuidoras em Posto Bandeirados, com o nítido propósito de prestigiar a Livre Concorrência e a Competitividade.

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Compete, portanto, a cada posto revendedor refletir e analisar a precificação para constatar se há ou não interferência anticoncorrencial, ofendendo a Livre Concorrência, por conta da cláusula de exclusividade imposta em seus contratos de operação de posto revendedor.

Escrito por:

JAEME LUCIO GEMZA BRUGNOROTTO

ADVOGADO

OAB PR 35.071

OAB SP 248.330

Especialista em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas.

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