Descubra em qual mês você não deve dispensar seus empregados.

Segundo   disposto   no   art.   9º   da   Lei   nº   7.238/84,  “todo  empregado  dispensado  sem  justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede  a  data  da  correção  salarial,  terá  direito  a  indenização  adicional  equivalente  a  um  salário  mensal,  seja  ele  optante  ou  não  pelo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço –  FGTS”.  A  referida  verba  é  conhecida  comumente como indenização do “mês vermelho”.

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O  objetivo  do  legislador  foi  desestimular  o  desligamento de trabalhadores, por iniciativa do  empregador,  às  vésperas  da  data-base  da  categoria,  dificultando  a  dispensa  obstativa,  isto é, aquela que ocorre com a finalidade de evitar o pagamento do reajuste salarial fixado à categoria.

Qual  é  o  valor  da  indenização?  Há  incidência de INSS, FGTS e IR?

Será  de  um  salário  do  empregado,  acrescido  dos  adicionais  legais  e  convencionados  (horas extras, adicional noturno, de insalubridade  ou  periculosidade,  etc.),  sem  computar  a  gratificação  natalina,  se  desligado  no  mês  do  pagamento  desta  verba  (Súmula  242  do  TST). Sobre o valor não incidem INSS, FGTS e IR, dada a natureza indenizatória da parcela.

A  projeção  do  aviso  prévio  para  data  posterior aos 30 dias da data-base exclui o direito à indenização?

Sim.  Aplicando  a  regra  da  proporcionalidade,  instituída  pela  Lei  nº  12.506/2011,  que  adicionou três dias de aviso prévio para cada ano  de  serviço  prestado  na  mesma  empresa,  além  do  primeiro  ano,  respeitado  o  limite  máximo  de  90  dias,  em  alguns  casos  o  aviso  prévio  terá  um  período  variável.  No caso  dos  postos de combustíveis, a data-base da categoria é 1º de maio. Assim, caso o trabalhador seja  comunicado  da  sua  dispensa  em  1º  de  abril  e  este  tenha  direito,  por  exemplo,  a  aviso  prévio  proporcional  de  33  dias,  o  término  do  contrato  do  trabalho  irá  ocorrer  em  3  de  maio,  data  posterior  ao  trintídio.

Nesse  caso,  não será devida a indenização. No entanto, o empregado terá direito às diferenças, caso as parcelas  rescisórias  tenham  sido  pagas  com  o salário antigo, inclusive se a norma coletiva for assinada após a data da homologação do termo rescisório.

O aviso prévio indenizado conta-se para efeito da indenização?

Sim. O aviso prévio trabalhado ou indenizado integra o tempo de serviço do empregado para  todos  os  fins.  Assim,  se  o  termo  final  do  contrato  ocorrer  nos  30  dias  que  antecedem  a data-base, é devida a indenização – Súmula 182 do TST.

O pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido afasta o direito à indenização adicional prevista no art. 9º da Lei 7.238/84?

Não. Dispensado o trabalhador nos 30 dias que  antecedem  a  data-base,  ainda  que  as  verbas  rescisórias  tenham  sido  pagas  com  o  valor do salário já corrigido, terá direito o trabalhador à indenização (Súmula 314, do TST). A súmula visa impedir a “escolha” pelo empregador  da  forma  que  lhe  for  menos  onerosa,  determinando-se   o   pagamento   de   acordo   com  o  previsto  em  lei,  sem  possibilidade  de  compensação  caso  paga  a  verba  indevidamente.

Lucia Ladislava  Witczak

Advogada do Flávio Obino Fº Advogados Associados

Revista Posto Avançado