Algumas medidas podem ser tomadas para tentar extinguir a cobrança por inteiro ou, ao menos, parcelar com 90% de desconto na multa e nos juros.

Revendedores em Santa Catarina vem sendo notificados para recolher o ICMS-ST complementar, devido em função da aplicação de preço ao consumidor final superior à pauta fiscal.

O caso não é novo. Em 2016, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o recurso extraordinário n. 593.849, fixou a tese de que é devida a restituição da diferença do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Como o ICMS, no caso dos combustíveis, é cobrado na sistemática de Substituição Tributária, as cadeias intermediárias não recolhem o tributo, que é integralmente no elo inicial.  Com a finalidade de recolher a integralidade do montante devido (ou pelo menos algo próximo do que será praticado na venda ao consumidor final), o fisco utiliza-se do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final – PMPF.

Por vezes, o PMPF é superior ao valor pago pelos consumidores finais nas bombas, o que gera, ao revendedor, o direito a crédito de ICMS. 

A partir da decisão do STF, apesar de apenas garantir o direito de restituição dos contribuintes, o Estado de Santa Catarina aprovou sem discussão a Lei n. 17.538 de 27/06/2018, especificando não só a restituição, mas também a complementação do ICMS cobrado por ST com base inferior à praticada.

Em seguida, o Poder Executivo de Santa Catarina também editou o Decreto n. 1.818 de 28/11/2018, regulamentando a mesma possibilidade de cobrança pelo Estado de SC do ICMS cobrado por ST sobre base menor que a praticada no final da cadeia. Tal decreto foi complementado pela Portaria SEF/SC n. 378 de 03/12/2018, ao estabelecer obrigações acessórias para operacionalizar a futura cobrança desse complemento do ICMS-ST.

Referida cobrança é, contudo, em tese inconstitucional por não possuir previsão constitucional, haja vista o parágrafo 7º do art. 150 da Constituição Federal prever apenas o direito dos contribuintes de restituir o montante pago a maior e jamais eventual contrapartida do fisco em cobrar valores. Veja-se:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: 

• 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

O assunto é, ainda, bastante controverso e outros argumentos ensejam o entendimento de que a cobrança, ao menos em Santa Catarina, é inconstitucional.

Ocorre que o Secretário da Fazenda do Estado de Santa Catarina, em Audiência Pública para debate sobre cobrança do ICMS de combustíveis realizada em 09/06/21 externaliza: “Por que que nós paramos de acompanhar a Pauta? Porque senão a gasolina no posto estaria em torno de R$ 6,00 (seis reais) hoje.”

O trecho pode ser observado a partir do minuto 33:51 do vídeo da Audiência disponível no YouTube. Assista ao vídeo abaixo.

Ou seja, a revenda foi iludida com um PMPF propositadamente inferior e agora deverá pagar a conta da medida política.

Em resumo, o Fisco congelou a pauta, base de cálculo utilizada pelo substituto para recolhimento do imposto, de forma proposital, sob o argumento de conter a alta no preço dos combustíveis, e depois cobrou a conta do varejista. 

Ademais, contribuintes vem sofrendo a cobrança sem as benesses do convênio ICMS n. 8, de 27/01/2022, que autorizou o Estado a conceder parcelamento em até 24 prestações mensais e desconto de até 90% em juros e multa para pagamento dos débitos relativos ao ICMS devido por complementação, nos termos do inciso II, § 3º, do art. 40, da Lei n. 10.297/1966.

A falta de regulamentação do convênio em questão não pode prejudicar os contribuintes.

Veja-se o que dispõe o Convênio n. 8, de 27/01/2022:

Cláusula primeira – Os Estados de Alagoas e Santa Catarina ficam autorizados a instituir programa de parcelamento em até 24 (vinte e quatro) prestações, mensais e consecutivas, com redução de até 90% (noventa por cento) dos valores referentes a juros e multas, relativo a débitos do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, inclusive os ajuizados, relacionados ao não recolhimento pelo sujeito passivo da complementação do imposto retido por substituição tributária, em razão de o valor efetivo da saída destinada a consumidor final ter sido realizado por valor superior ao da respectiva base de cálculo presumida utilizada quando da sua retenção.

• 1º O disposto no “caput” desta cláusula observará o seguinte:

I – somente se aplica aos débitos tributários relativos a fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2021;

II – o pagamento do débito ou da primeira prestação deverá ocorrer até 31 de dezembro de 2022;

III – na hipótese de pagamento parcial do débito tributário, o benefício somente alcançará os valores recolhidos.

• 2º O débito tributário objeto deste convênio será apurado, nos termos da legislação tributária estadual, após compensação de eventual valor a que tiver direito o sujeito passivo a título de restituição de imposto retido por substituição tributária.

Cláusula segunda Legislação estadual poderá dispor sobre outras condições e exigências para fruição do benefício de que trata este convênio.

Cláusula terceira O disposto neste convênio não autoriza a restituição ou compensação de valores eventualmente recolhidos.

Cláusula quarta Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional no Diário Oficial da União.

Ganha destaque a Cláusula Terceira do diploma, que dispõe expressamente que “o disposto neste convênio não autoriza a restituição ou compensação de valores eventualmente recolhidos”. 

Ou seja, o Estado, antes de regulamentar o convênio, está cobrando os contribuintes para que paguem sem a redução e sem o parcelamento nele previsto simplesmente porque, por descaso, deixou de internalizar em sua legislação as disposições da norma.

Assim, os revendedores de Santa Catarina que forem notificados para pagar o ICMS-ST complementar dos exercícios 2019 e 2020 (períodos que vem sendo cobrados com maior ênfase) possuem bons argumentos para fulminar ou, ao menos, para reduzir a cobrança.

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