Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) reviram o posicionamento da Corte e, pelo menos por enquanto, decidiram que “é devida  a  restituição  da  diferença  do  ICMS  pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

Na primeira ocasião em que o significado do  termo  “fato  gerador  presumido”  entrou  em  debate,  decidiu-se  por  defini-lo  como  sendo  a  não  realização  da  venda  o  evento  capaz  de  garantir  a  restituição  do  imposto  pago  antecipadamente.  Agora,  o  entendimento  é  de  que  a  venda  realizada  por  um  preço  menor  do  que  o  presumido  também  gera  direito  à  devolução  do  imposto  sobre  a diferença.

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O  Regime  de  Substituição  Tributária  foi  introduzido   na   Constituição   Federal   em   1993 e caberia aos fiscos estaduais presumirem,  antecipando-se  ao  fato  gerador,  qual  seria o valor de venda do combustível pelo revendedor  varejista.  O  mesmo  texto  garantia, caso não se realizasse o fato gerador presumido,  a  imediata  e  preferencial  restituição da quantia paga.

Em 27 de setembro de 2001, foi distribuído  Mandado  de  Segurança  Coletivo  pelo  Sulpetro,    com  base  no  referido  artigo  150,  § 7º, da CF, buscando o direito à compensação do crédito gerado pela diferença quando o preço de venda na bomba era inferior ao da pauta fiscal. Porém, não se obteve sucesso no pleito, pois o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o fato gerador presumido não era provisório, mas definitivo, não cabendo restituição nem complementação.

Inconformado, com   novo   fundamento,   desta vez no artigo 165, I e II, do Código Tributário  Nacional,  o  Sulpetro  ajuizou  outro  Mandado de Segurança em favor dos seus associados,  que  também  obteve  desfecho  desfavorável.

No  julgamento  agora  noticiado,  realizado em 19 de outubro de 2016 pelo STF, embora os votos e acórdão ainda não tenham sido  publicados,  da  certidão  de  julgamento  se  podem  destacar  dois  trechos  importantes: i) a fixação da tese de que: “É devida  a  restituição  da  diferença  do  Imposto  sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS)  pago  a  mais  no  regime  de  substituição  tributária  para  a  frente  se  a  base  de  cálculo  da  operação  for  inferior  à  presumida” e, ii) “o Tribunal modulou o efeito do julgamento, a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios  judiciais  pendentes  submetidos  à  sistemática  da  repercussão  geral  e  os  casos  futuros  oriundos  de  antecipação  do  pagamento   de   fato   gerador   presumido   realizada  após  a  fixação  do  presente  entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento  das  administrações  fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial  como  um  todo  decidido  por  essa  C o r t e .”

A controvérsia fica por conta da modulação  dos  efeitos  da  decisão.  Na  prática,  quando  o  texto  diz  que  a  decisão  “deve  orientar   os   litígios   judiciais  pendentes   submetidos  à  sistemática  da  repercussão  geral”, nos parece estringir aos processos já sobrestados a possibilidade de se retroagir para buscar créditos passados.

Por outro lado, não há dúvida de que o julgado garantiu, a todos os revendedores que praticarem preços inferiores aos constantes das tabelas do Confaz (que publica o preço médio ponderado ao consumidor final por meio de Ato Cotepe), finalmente, direito  à  repetição  do  ICMS  pago  sobre  a  diferença entre os preços. Nesta parte, no entanto, a certidão de julgamento apenas refere  que  a  modulação  foi  pensada  “tendo  em  conta  o  necessário  realinhamento  das  administrações  fazendárias  dos  Estados membros”.

Fonte: Revista Posto de Observação

Por: Advogado Thiago Tobias Bezerra

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