O Cartel se caracteriza por qualquer acordo ou prática concertada entre concorrentes para fixar preços, dividir mercados, estabelecer quotas ou restringir produção, adotar posturas pré-combinadas em licitação pública, ou que tenha por objeto qualquer variável concorrencialmente sensível para regular preço de um segmento.

A mera constatação de preços idênticos não é, isoladamente, indício suficiente que aponte a existência de um cartel. 

No caso dos postos, os preços ficam estampados nas placas do próprio posto, que pode ser visto a longa distância, portanto, todo revendedor sabe que se vender mais caro daquele que está em sua área de influência, certamente terá seu volume de vendas reduzido, até porque este segmento está inserido em uma concorrência perfeita, ou seja, muitos “players” para venda de produtos homogêneos.

A prática de cartel configura tanto ilícito administrativo punível pelo Cade, nos termos da Lei 12.529/2011, quanto crime, punível pela Lei 8.137/90 com pena de 2 a 5 anos de reclusão e multa.

Conforme artigo 37 da Lei antitruste, as multas pela formação de cartel vão de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado, obtido no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, e nunca será inferior à vantagem auferida, se for possível sua estimação;

Normalmente os processos administrativos que tramitam no CADE são frutos de denúncia de reuniões, conversas telefônicas inclusive pelo WhatsApp entre revendedores, que muito embora tenha sua conversa criptografada, em regra, tais conversas são trazidas ao inquérito policial por apreensão do celular dos envolvidos. 

Além da empresa, também é multado o administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa. 

Quando a multa administrativa cominada é de 20% do faturamento de um posto de gasolina, certamente este percentual viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, pois, tal multa poderá levar o posto a quebra.

Explica-se: Um determinado posto que vende por exemplo 300.000 litros por mês, tem em média, um faturamento bruto mensal de 1 milhão de reais e consequentemente 12 milhões de reais no ano e, assim se a multa for de 20% então o posto terá que pagar 2.4 milhões de reais. 

Ora, um posto revendedor que tem uma receita bruta de 12 milhões de reais no ano, com uma margem bruta de 12%, terá um lucro bruto de 1.44 milhões de reais, porém, o seu custo operacional, (salários dos empregados, luz, tributos, aluguel etc…) é em média de 10%, consequentemente a sua margem líquida em regra é de 2%,  e então o seu lucro líquido será de 240 mil reais no ano, com isso, o posto terá que trabalhar 10 anos e canalizar todo o seu lucro líquido para pagar esta multa, o que é um absurdo. 

O artigo 45 da Lei nº 12.529/2011 estabelece a dosimetria e quais critérios devem ser levados em consideração na aplicação da multa no Processo Administrativo no CADE:  a) a gravidade da infração; b) a boa-fé do infrator, conforme provas colhidas; c) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; d) a consumação ou não da infração; e) o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros; f) a reincidência.

Ocorre que todas estas variáveis exceto a reincidência são valores subjetivos, e por isso, deu uma liberdade subjetiva para o administrador, que segundo o princípio da legalidade, o administrador não pode fazer o que bem entender na busca do interesse público, ou seja, tem que agir segundo a lei, só podendo fazer aquilo que a lei expressamente autoriza e no silêncio da lei está proibido de agir.

Em um caso específico ocorrido em Londrina, dezenas de postos foram condenados pelo CADE pela prática do Cartel em 06/03/2013. Exemplificando: um desses postos foi condenado a pagar a multa de R$ 2.766.660,00 (dois milhões setecentos e sessenta e seis mil seiscentos e sessenta reais), e o seu sócio pessoa física a pagar R$ 414.999,00, (quatrocentos e quatorze mil novecentos e noventa e nove reais).

Nos termos da legislação de regência, compete ao CADE prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica, porém, em que pese sua expertise especializada em direito concorrencial, as multas aplicadas neste patamar fugiram a razoabilidade, a proporcionalidade e a equidade, pois este posto tinha um lucro líquido por volta de R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), por ano. Assim teria que canalizar todo seu lucro líquido que iria auferir nos 11 (onze) anos para pagar esta multa.

Enfim, a garantia constitucional do acesso à jurisdição assenta-se na própria organização constitucional do regime democrático, em que a separação e independência dos poderes constitucionais cumpre funções relacionadas à limitação dos poderes em sua divisão, em funções legislativa, executiva e judiciária, sem prender-se ao grau de expertise e especialização deste ou daquele órgão. 

Inegável a expertise do CADE em aferir a existência das práticas anticoncorrenciais, porém, inegável também que a aplicação de multas tão pesadas como estas relatadas devem ser submetidas ao crivo do Poder Judiciário, pela aplicação do princípio constitucional do “checks and balances”, onde existe um freio entre o executivo e legislativo e o Poder Judiciário que freia ambos.

Ademais, o Poder Judiciário é o órgão responsável pela interpretação das leis, que segundo Montesquieu pai da corrente tripartite, este poder, assegurar o respeito às leis, base de toda sociedade civilizada, sendo crucial sua independência em relação aos demais.

Vale lembrar que o ato administrativo deve ser praticado dentro dos limites da lei e dos princípios básicos de direito, com a aplicação de critérios mínimos de razoabilidade e bom senso, sob pena de se tornar iníqua e aniquilar uma fonte produtiva. 

No caso real do posto de gasolina mencionado no início desta matéria, em 06/03/2013 foi multado pelo Cade por formação de Cartel. Ora, este se esse posto fosse obrigado a pagar essa multa, deveria então canalizar 11 (onze) anos de todo o seu lucro líquido para pagar esta multa milionária, o que mostra uma verdadeira teratologia, cuja multa felizmente foi anulada pelo Poder Judiciário, mas se não fosse, certamente este posto não mais existiria.  

Assim, com todo respeito ao órgão julgador, ao aplicar uma multa correspondente a 11 anos de lucro líquido desse posto, fugiu ao princípio da razoabilidade, da proporcionalidade e da equidade. 

Em outras palavras, o julgador não é um mero aplicador da literalidade da lei, deve antes de tudo fazer justiça, levando-se sempre em consideração, a função social da propriedade, a equidade e a preservação da empresa, princípios estes básicos para toda a coletividade. 

Dentro deste cenário quando o Cade aplicou a multa que correspondeu a 11 (onze) anos de seu lucro do posto, foi o mesmo que ter decretado por vias oblíquas a sua falência. Com isso, foi proposta ação anulatória e, a multa foi anulada judicialmente, e o posto pode ser preservado. (TRF1 Processo N° 0010889-08.2015.4.01.3400). 

Saiba mais sobre o Autor

O Advogado Antonio Fidelis é  colunista do Blog do Portal e Academia Brasil Postos. 

Sócio proprietário da Fidelis & Faustino Advogados Associados juntamente com seu filho Advogado Guilherme Faustino Fidelis OAB-PR-53532 e OAB-SP- OAB/SP 360.025, e sua esposa Advogada Sonia Regina Faustino – OAB-PR-8410. O seu escritório está localizado em Londrina-Pr., porém, em razão da tecnologia, processos eletrônicos e virtual, atua em todo o Brasil.  

Foi Conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil, Professor, Sargento da Reserva do Exército, trabalhou por 15 anos na Shell atendendo postos revendedores e grandes indústrias. Desde o ano 2000 prestar serviços advocatícios para os postos revendedores filiados ao Sindicato dos Postos Revendedores do Paraná- Paranapetro. 

O seu Staff é especializado em direito empresarial, direito administrativo: CADE-ANP-PROCON. Ambiental: IBAMA e órgãos do meio ambiente. Contratos: Holdings, Falências, Recuperação Judicial, Revisionais, Renovatórias e toda a área de direito empresarial, especializado em Postos Revendedores de Combustíveis.

Obs: Atende em todo o Brasil e faz reuniões virtuais pelo sistema zoom, que pode ser marcada pelo fone: 43- 3341-2550 ou pelo telefone:  43-98424-2655 ou 43-9918-7388 ou ainda pelo e-mail [email protected]

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